Les ventes au titre de la section 363 du code des faillites sont conçues pour faciliter la vente d’actifs libres de tout privilège et de toute charge. Cette disposition légale offre aux entreprises un processus simplifié de cession d’actifs, ce qui leur permet de générer les liquidités dont elles ont tant besoin tout en s’acquittant de leurs obligations financières. La vente d’actifs en vertu de l’article 363 fournit également un mécanisme permettant de générer de la valeur pour les parties intéressées et les créanciers pendant le processus de faillite.

On s’attend à ce que ces ventes puissent avoir lieu sans les charges habituelles qui pourraient autrement entraver les transferts d’actifs. Cependant, ce processus n’est pas toujours à l’abri de défis externes. Les organismes de réglementation peuvent intervenir, affirmer leur autorité et soulever des préoccupations susceptibles de compliquer la transaction.

Cet article explore deux exemples notables où une opposition réglementaire a émergé lors des ventes en vertu de l’article 363. Ces études de cas nous rappellent l’importance d’anticiper l’examen réglementaire et de se préparer à d’éventuels obstacles lors de la vente d’actifs par le biais du processus de l’article 363. Les deux ont des commentaires liés aux détails de ces questions et n’indiquent pas de prédictions pour d’autres scénarios avec des faits et des circonstances distincts.

Raisons pour lesquelles les organismes de réglementation peuvent intervenir

Les régulateurs peuvent utiliser leur droit de s’opposer à une vente en vertu de l’article 363 pour plusieurs raisons, principalement liées à leur mandat de protéger les intérêts publics et d’assurer le respect des normes juridiques et réglementaires. Il y a trois raisons courantes.

Préoccupations en matière de sécurité publique

Les régulateurs peuvent s’opposer à une vente au titre de l’article 363 s’ils estiment que la transaction pourrait compromettre la sécurité publique. Par exemple, si les actifs vendus comprennent des infrastructures essentielles telles que des lignes de services publics ou des installations qui nécessitent un entretien et une surveillance continus, les organismes de réglementation pourraient craindre que l’acheteur n’ait pas la capacité ou l’engagement de maintenir les normes de sécurité.²

Fiabilité et continuité du service

Dans les cas où les actifs font partie intégrante des services publics ou d’autres services essentiels, les organismes de réglementation peuvent examiner de près la capacité de l’acheteur à maintenir les niveaux de service. Une crainte possible est que la vente puisse entraîner des perturbations, une baisse de la qualité du service ou des investissements inadéquats dans les infrastructures, ce qui pourrait avoir un impact négatif sur les consommateurs.³

Protection des intérêts des usagers

Les régulateurs ont souvent le devoir de protéger les intérêts financiers des consommateurs, en particulier dans des secteurs tels que les services publics, où les services sont fournis à des tarifs réglementés. Si une vente en vertu de l’article 363 est perçue comme entraînant des coûts plus élevés pour les consommateurs ou des charges financières injustes, les régulateurs peuvent

intervenir. Ils pourraient craindre que le nouveau propriétaire cherche à augmenter les tarifs pour récupérer son investissement ou n’investisse pas suffisamment dans le maintien ou l’amélioration des services, ce qui aurait un impact négatif sur les contribuables.⁴

Étude de cas 1 : Polaris

Polaris Operating LLC était une société pétrolière et gazière indépendante à capitaux privés, spécialisée dans l’acquisition, l’optimisation et le développement de propriétés pétrolières et gazières conventionnelles, avec des opportunités de réaménagement et de nouveaux développements. Sa principale zone d’opérations était dans le Texas Panhandle, où ils possédaient et exploitaient des centaines de puits de pétrole et de gaz peu profonds avec un nombre important d’infrastructures, y compris des systèmes de collecte, des lignes électriques, des puits d’élimination, des plates-formes de reconditionnement et des camions-citernes.

Polaris a été confrontée à d’importants problèmes financiers et a déposé le bilan le 28 juillet 2023 devant le tribunal des faillites des États-Unis pour le district sud du Texas.⁵

Polaris prévoyait de vendre ses actifs, qui comprenaient à la fois des puits en production et des puits non productifs, dans le cadre d’une procédure de vente en vertu de l’article 363. Cependant, la complexité du portefeuille d’actifs, qui comprenait des puits non opérationnels nécessitant des investissements importants pour être conformes, posait des défis considérables.

Impact des régulateurs

La Commission des chemins de fer du Texas (RRC) est l’agence d’État qui réglemente l’industrie pétrolière et gazière, les services de gaz, la sécurité des pipelines dans l’industrie du gaz de pétrole liquéfié et l’extraction de charbon et d’uranium à ciel ouvert. Avant et pendant la faillite, Polaris était soumise aux règles et règlements de l’agence d’État pour continuer à exploiter des puits de production de pétrole. En outre, pour transférer des actifs dans le cadre d’une vente en vertu de l’article 363, Polaris devait avoir une organisation P-5 actuelle Le rapport, qui est l’enregistrement qu’un exploitant fait auprès de la commission s’il prévoit exercer des activités dans la juridiction de la RRC.

Pendant la faillite, la RRC a déterminé que le rapport d’organisation P-5 pour Polaris ne pouvait pas être renouvelé car il ne respectait pas les exigences de la règle 15 de l’État en matière de puits inactifs. La règle 15 de l’État de la RRC a été adoptée en 2010 pour traiter le nombre croissant de puits inactifs et le nettoyage et l’enlèvement des équipements de surface en fonction de la durée pendant laquelle un puits a été déclaré fermé.⁶

La règle exige que les exploitants s’occupent de leurs puits inactifs en les remettant en état, en les bouchant ou en obtenant des prolongations de bouchage pour les puits qui auront une utilité future.⁷

Dans le cas de Polaris, des ressources financières considérables auraient été nécessaires pour boucher et abandonner (P&A) tous les puits inactifs afin de se conformer à la règle 15 de l’État. En outre, l’utilisation des fonds de la succession était régie par l’ordonnance de garantie en espèces, et les fonds n’avaient pas été approuvés ou alloués aux puits P&A, car Polaris n’avait pas l’intention de continuer à opérer ; ils avaient l’intention de vendre tous les actifs en faillite.

Le 19 juillet 2024, une demande de Polaris a été présentée devant un juge administratif (ALJ) de la division des audiences de la RRC pour contester la décision de la RRC selon laquelle le rapport d’organisation P-5 de Polaris ne pouvait pas être renouvelé. Des témoignages d’experts ont été sollicités concernant la situation financière de Polaris, son intention de vendre les actifs pétroliers, les efforts déployés par Polaris pour remédier aux violations des puits (à l’exclusion des obligations P&A) et les implications des exigences réglementaires sur la vente des actifs.

Le témoignage de l’expert a mis en évidence les défis auxquels Polaris était confrontée, notamment en ce qui concerne le respect de la réglementation de la RRC, qui comprenait le traitement des violations de puits avant le transfert d’actifs. L’expert a mis en lumière les impossibilités financières de résoudre toutes les violations et l’impact potentiel sur la capacité de Polaris Operating à réaliser une vente d’actifs réussie.

État actuel de l’affaire

Au cours de la procédure, Polaris a demandé une prolongation pour remédier aux violations ou un réexamen de la nécessité de résoudre ces questions compte tenu de son intention de transférer les actifs plutôt que de les exploiter. Bien que la RRC semble avoir compris les difficultés résultant de la faillite de Polaris Operating et de ses contraintes de liquidité, le cadre réglementaire applicable ne permet pas une telle prolongation ou exception fondée sur le mérite.

L’ALJ n’a pas immédiatement rendu d’avis écrit à l’issue de l’audience. Entre la fin de l’audience et la révocation du rapport d’organisation P-5, Polaris a pu conclure la vente des actifs.

Cas 2 : Pacific Gas et Electric

PG&E Corp. est une société holding dont le siège social est situé à San Francisco. Elle est la société mère de Pacific Gas and Electric Co. (PG&E), une entreprise énergétique qui dessert 16 millions de Californiens sur une zone de service de plus de 180 000 km² dans le nord et le centre de la Californie. PG&E Corp. et le service public sont des entités distinctes avec des créanciers et des demandeurs distincts, et ils sont soumis à des lois, règles et réglementations différentes.⁸

PG&E a déposé une demande de protection en vertu du chapitre 11 en janvier 2019, principalement en raison de ses milliards de dollars de dettes résultant d’une série d’incendies dévastateurs en Californie. Cela a gravement affecté la stabilité financière de PG&E et a nécessité un plan de restructuration complet.

Détails de la vente d’actifs

Afin de générer des fonds pour faire face à ses dettes et obligations liées aux responsabilités en matière de feux de forêt, PG&E a proposé une vente stratégique d’actifs. Fin avril 2024, PG&E a annoncé son intention de vendre certains actifs à KKR, une importante société d’investissement mondiale.

Cette transaction proposée s’inscrivait dans le cadre de la stratégie plus large de PG&E visant à rationaliser ses opérations et à lever les capitaux nécessaires pour honorer ses engagements financiers, y compris les règlements avec les victimes d’incendies de forêt et d’autres créanciers. La vente avait pour but de renforcer la base financière de PG&E, permettant à la société de sortir plus solidement de la faillite et de faire face aux réclamations financières substantielles à son encontre.

Impact des organismes de réglementation

La vente d’actifs proposée à KKR a fait l’objet d’un examen minutieux et de l’opposition de la part des régulateurs californiens, en particulier de la California Public Utilities Commission (CPUC). En mai 2024, la CPUC a exprimé des préoccupations concernant la transaction, en soulignant les impacts négatifs potentiels sur la sécurité publique, la fiabilité du service et les intérêts des contribuables.

La CPUC a fait valoir que la cession de certains actifs pourrait nuire à la capacité de PG&E à maintenir des services publics sûrs et fiables, qui sont essentiels au bien-être des résidents de Californie. En outre, des craintes ont été exprimées quant aux conséquences de la vente sur les contribuables, qui pourraient se traduire par une augmentation des coûts ou une baisse de la qualité du service. Par conséquent, l’opposition de la CPUC a introduit d’importants obstacles réglementaires à la vente proposée, ce qui a nécessité d’autres négociations et ajustements pour répondre à ces préoccupations. En novembre 2024, le plan de restructuration de PG&E (y compris la vente d’actifs proposée à KKR) reste à l’étude.

Conclusions

Les ventes en vertu de l’article 363 offrent aux entreprises en difficulté un mécanisme essentiel pour vendre des actifs libres et quittes de privilèges et de charges existants, fournissant ainsi un moyen essentiel de générer des liquidités et de s’acquitter de leurs obligations financières.

Cependant, comme l’ont démontré Polaris Operating LLC et PG&E, le processus n’est pas à l’abri d’une enquête et d’une intervention réglementaires.

Ces études de cas servent de rappels importants pour les entreprises qui poursuivent des ventes en vertu de l’article 363. Ils insistent sur la nécessité de prévoir l’examen réglementaire et de se préparer aux obstacles potentiels qui pourraient survenir. En comprenant le paysage réglementaire et en engageant un dialogue proactif avec les autorités compétentes, les entreprises peuvent mieux relever ces défis, ce qui facilite en fin de compte des transactions plus fluides qui s’alignent à la fois sur les objectifs financiers et les attentes réglementaires.

Cet article a été initialement publié dans l’ABI Journal.

Les informations fournies dans cet article sont uniquement destinées à des fins d’information générale et ne constituent pas des conseils juridiques ou fiscaux. À des fins de divulgation, le cabinet des auteurs a fourni des services de conseil financier et de témoin expert dans l’affaire Polaris Operating LLC dont il est question ici.

1. David E. McNabb, « Chapter 1: Public utilities: essential services, critical infrastructure », Services publics, Seconde édition (Elgar Publishing 2016), pp. 3-18.
2. Id.
3. Id.
4. Cas n° 23-3281
5. Railroad Commission of Texas Statewide Rule 15, Thompson & Knight (1er février 2011).
6. Id
7. « PG&E Files for Reorganization Under Chapter 11 » (PG&E demande une réorganisation en vertu du chapitre 11) PG&E Corp. (29 janvier 2019)