Le spécialiste des secrets commerciaux, James Pooley, expose ses réflexions sur la loi de protection des secrets commerciaux (DTSA), sur la manière dont les entreprises peuvent lutter contre le vol de propriété intellectuelle et sur la protection des actifs à l’échelle mondiale.

August 31, 2018

James Pooley Intellectual Property Expert James Pooley est l’un des plus éminents experts en droit et en gestion des secrets commerciaux au monde. Son traité juridique, Trade Secrets, mis à jour tous les 6 mois, est la référence en matière de documentation sur le sujet pour les avocats. Sa carrière comme conseiller, avocat plaidant en propriété intellectuelle et expert en sécurité de l’information très en demande couvre quatre décennies. Il a occupé de nombreux postes de direction, notamment président de l’American Intellectual Property Law Association et président du conseil d’administration du National Inventors Hall of Fame. Sur la scène internationale, Jim a été directeur général adjoint de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle à Genève de décembre 2009 à novembre 2014. En 2016, il a été nommé au temple de la renommée de la propriété intellectuelle (IP Hall of Fame).

Dans un entretien récent avec la revue The Journal, Jim a fait part de ses réflexions sur l’importance de la protection des secrets commerciaux dans l’économie mondiale et sur l’incidence de la loi sur la protection des secrets commerciaux (DTSA, Defend Trade Secrets Act) sur ce domaine de pratique au cours des deux années qui ont suivi sa promulgation. Voici un extrait de cet entretien.

Merci de nous rejoindre, Jim. Pouvez-vous nous expliquer un peu où vous avez grandi et s’il y avait des signes, dans votre enfance, indiquant votre intérêt pour le droit de la propriété intellectuelle ?

J’ai grandi à Wilmington, dans le Delaware, où, à mon avis, tous les membres de la communauté ont été affectés, dans une certaine mesure, par DuPont et l’industrie chimique. Mais la science ne m’intéressait pas beaucoup. Je dis souvent que mes professeurs de lycée seraient très amusés de découvrir mes choix professionnels à l’âge adulte.

J’adorais la géologie à l’université, car ces cours me permettaient de sortir à l’extérieur, mais sa chimie m’intriguait. Donc, rien dans mon éducation n’augurait ce que j’ai fini par faire. J’ai juste eu l’énorme chance d’atterrir à Palo Alto, en Californie, au début des années 1970, après des études de droit.

Qu’est-ce que vos camarades de classe au lycée se rappelleraient le plus de vous ?

Ils se souviendraient probablement de moi surtout en tant que Boy Scout. C’était ma principale activité.

Ils se souviendraient aussi du long métrage que j’ai créé avec mes copains en terminale. Nous avons loué une caméra et acheté un film de 16 millimètres et nous avons créé une sorte de parodie de James Bond tournée autour de l’école. C’était vraiment amusant.

Depuis lors, vous avez acquis une expertise de renommée mondiale en droit des secrets commerciaux. Comment avez-vous décidé de vous spécialiser dans ce domaine du droit ?

Je n’avais certainement pas planifié cette évolution. Je suis arrivé à Palo Alto à l’été 1972, après avoir reçu une offre d’emploi d’un cabinet d’avocats comptant 11 avocats, qui s’appelle aujourd’hui Wilson Sonsini.

Au fur et à mesure que la Silicon Valley se développait, les gens quittaient souvent une entreprise pour en intégrer une autre et, très souvent, des poursuites étaient intentées contre les personnes qui partaient pour créer ces start-ups. Il n’y avait pas beaucoup d’avocats à Palo Alto à cette époque ; j’ai donc fini par travailler sur ces poursuites portant sur les secrets commerciaux, tout simplement parce que j’étais là, et j’étais un avocat plaidant travaillant pour des entreprises où ces problèmes étaient fréquents.

Après environ sept ans de pratique, j’ai remarqué qu’il y avait un thème commun à tous ces cas, à savoir que quelqu’un avait commis un acte vraiment stupide. Je me suis alors rendu compte que si les gens comprenaient les règles de base lorsqu’ils quittaient une entreprise pour en intégrer une autre, et à condition de respecter l’intégrité des secrets commerciaux qu’ils avaient laissés derrière eux, ces poursuites n’auraient tout simplement plus lieu d’être.

En collaboration avec un éditeur que j’ai rencontré dans l’un des cas que j’ai traités, j’ai décidé d’écrire un livre sur les secrets commerciaux, publié en 1982, et six semaines plus tard, un très grand procès portant sur le secret commercial, IBM-Hitachi, a éclaté ; dans le cadre de ce procès, on a vu des dirigeants japonais menés, menottes au poignet, au palais de justice fédéral de San Jose. Lorsque les médias ont eu besoin de quelqu’un pour commenter cet événement, mon livre se trouvait sur leur bureau. Encore une fois, je me suis trouvé au bon endroit, au bon moment. J’ai commencé à dispenser de nombreux commentaires publics sur les secrets commerciaux, et entre cela et l’expérience que j’avais acquise, je me suis tout simplement épris de ce domaine de pratique. J’ai finalement commencé à l’enseigner, puis j’ai écrit un traité.

Cela fait maintenant un peu plus de deux ans que la loi DTSA fédérale a été promulguée. Vous avez récemment témoigné devant le Comité judiciaire de la Chambre à D.C. pour savoir si la loi DTSA fonctionnait comme prévu. À votre avis, quels problèmes la loi DTSA était-elle censée résoudre ?

Le principal problème était la nature inégale des lois et des procédures auxquelles étaient confrontés tous ceux qui devaient faire respecter leurs droits en matière de secret commercial. Il existait un éventail de lois étatiques variant dans une certaine mesure et administrées devant des tribunaux étatiques ou de comté, ce qui compliquait la tâche des entreprises ayant des acteurs dans plusieurs États ou au niveau international pour répondre à leurs préoccupations.

Il y a de nombreuses années, les cas portant sur le secret commercial avaient tendance à être locales, en partie parce que l’information circulait uniquement sur papier, mais aussitôt que nous sommes entrés dans l’ère de l’informatique, et en particulier dans l’ère des réseaux, cet ancien système de gestion des contentieux impliquant des secrets commerciaux au niveau local ou régional n’était plus performant.

En conséquence, la raison majeure ayant conduit à l’introduction du droit civil fédéral dans ce paysage était de permettre aux propriétaires de secrets commerciaux d’utiliser le système fédéral, avec son service national et ses règles communes.
Cela étant dit, la première fois que cette loi a été envisagée, l’accent a été mis principalement sur une clause spécifique traitant des saisies ex parte. Cette clause était utile dans quelques circonstances très particulières, où certains secrets étaient sur le point d’être sortis de la juridiction ou détruits à moins de parvenir à un règlement très rapide.

Pensez-vous que la loi DTSA a atteint ses objectifs ?

Oui, ou je devrais plutôt dire qu’elle est sur le point de les atteindre. Un des avantages attendus de la mise en place de ce système fédéral en superposition, et non en remplacement, à la réglementation des secrets commerciaux au niveau des États était de permettre un certain degré d’harmonisation. L’harmonisation des règlements et des approches simplifie l’application des droits, qui devient aussi plus prévisible. Nous commençons à voir des tribunaux fédéraux s’intéresser aux décisions des tribunaux étatiques s’appuyant sur la loi uniforme sur les secrets commerciaux (Uniform Trade Secrets Act), et des tribunaux étatiques se réfèrent désormais aux décisions des tribunaux fédéraux. En outre, les juges fédéraux de différents districts du pays se réfèrent aux décisions les uns des autres.

Par ailleurs, je pense qu’il est juste de dire que ceux qui pensaient que le système fédéral serait submergé par une avalanche de procès sont ravis de constater que ce n’est pas le cas. On a pu noter une augmentation, modeste, de la charge de travail des tribunaux fédéraux impliquant des affaires de secret commercial.

Prévoyez-vous des ajustements ou des modifications supplémentaires pour rendre la loi DTSA encore plus efficace ?

Il y a un point non résolu qui, à mon avis, pourrait bénéficier d’une plus grande attention, que ce soit par voie législative ou peut-être par le biais des tribunaux, et qui concerne l’application extraterritoriale de la loi DTSA. Il n’est pas tout à fait clair dans quelle mesure la loi DTSA s’applique au détournement de secrets commerciaux qui se produit en dehors des États-Unis.

La section 1837 de la loi sur l’espionnage économique, l’Economic Espionage Act, dans laquelle a été insérée la loi DTSA, énonce l’intention du Congrès américain d’appliquer la loi de manière extraterritoriale, à condition qu’au moins un acte de promotion de l’infraction ait eu lieu aux États-Unis ou que l’auteur de l’infraction soit un citoyen américain ou un résident permanent aux États-Unis. Comme vous pouvez le constater à partir de mon insistance sur les mots « auteur de l’infraction » et « infraction », cette section est un peu difficile à appliquer dans le cas d’une action civile. Dans les sections 4 et 5 de la loi DTSA qui n’étaient pas codifiées, mais faisaient partie du projet de loi, le Congrès américain a estimé que toute appropriation illicite à l’étranger de secrets commerciaux basés aux États-Unis doit nécessairement avoir une incidence sur notre pays, sur notre économie, sur la perte d’emplois, etc.

Cette expression en elle-même pourrait suffire, selon la jurisprudence de la Cour suprême, à indiquer que la loi devrait être appliquée généralement de manière extraterritoriale, mais nous ne le savons pas encore. Les tribunaux n’ont pas encore rendu de décision définitive, mais nous savons que, de la manière dont les secrets commerciaux doivent être répartis à travers le monde dans le cadre du commerce moderne, les détournements se produisent à l’étranger. Il sera donc très important, au fil du temps, de préciser dans quelle mesure la loi DTSA peut constituer un outil solide pour les propriétaires de secrets qui ont été détournés hors des États-Unis.

Dans votre témoignage devant le Congrès américain, vous avez cité une enquête d’opinion menée par le Bureau du recensement de la National Science Foundation dans laquelle les entreprises ont souligné l’importance des différents types de lois sur la propriété intellectuelle pour protéger leurs avantages concurrentiels. Selon les résultats de cette enquête, les secrets commerciaux ont été classés au premier rang, soit deux fois plus importants que les brevets. Ces résultats vous ont-ils surpris ?

Ils ne m’ont pas surpris. Tout d’abord, car ces résultats concordaient avec une enquête similaire réalisée en 2000, qui indiquait que le secret était au premier plan des mesures prises par les entreprises pour protéger leur avantage concurrentiel. Ces résultats concordaient également avec mes propres observations lorsque je travaillais avec des entreprises concernant leurs stratégies de propriété intellectuelle et de commercialisation. Dans de nombreuses secteurs d’activité, telles que le secteur pharmaceutique et des biotechnologies, les brevets constituent un élément essentiel des activités commerciales, mais dans de nombreux autres secteurs, ils ne sont qu’un outil parmi une série d’outils disponibles.

Et même dans le secteur pharmaceutique et biotechnologique, le secret de la recherche et du développement est extrêmement important. C’est important pour conserver un avantage concurrentiel. C’est important même pour pouvoir obtenir un brevet, car vous devez commencer par considérer ce brevet comme un secret commercial.

Aussi importants que soient les brevets, les informations pouvant être qualifiées d’invention brevetable, novatrice et non évidente, sont très peu nombreuses alors que la loi régissant le secret commercial s’applique pour protéger tout type d’information utile pour une entreprise. La couverture est ainsi beaucoup plus grande en termes d’application aux informations que détiennent les entreprises modernes.

Au cours des quatre dernières décennies, nous sommes passés d’une économie reposant sur des actifs corporels à une économie reposant sur des actifs incorporels. En d’autres termes, les données sont devenues le principal actif des entreprises de nos jours, et elles sont essentiellement protégées par le secret. Donc non, les résultats de cette enquête ne m’ont pas surpris, et l’impact du secret en tant qu’outil de gestion devrait évoluer dans la même direction.

À la lumière des défis qu’impliquent les droits de propriété intellectuelle, des restrictions de brevetabilité telles qu’Alice et des normes de dommages plus strictes en matière de brevets, il semble que l’obtention de brevets ait perdu de sa valeur. Les entreprises devraient-elles réévaluer l’importance des secrets commerciaux dans leurs stratégies de protection de la propriété intellectuelle ?

Oui. Dans les secteurs où les problèmes de brevetabilité ont été très durement touchés, il est extrêmement important de considérer le secret comme un moyen alternatif de protéger les informations.

Lors de discussions avec des amis qui gèrent des programmes de propriété intellectuelle au sein de grandes entreprises, nombre d’entre eux ont reconnu avoir observé un changement dans la manière dont leur société gère son programme de brevets. Par le passé, tout le monde avait un comité des brevets qui examinait les divulgations et décidait des objets à breveter. De manière générale, quand on déterminait qu’un objet ne justifiait pas un brevet, il était plus ou moins relégué aux oubliettes. Aujourd’hui, on se demande comment protéger ces innovations si ce n’est par le biais du système de brevets. Comment allons-nous nous assurer qu’une personne est affectée à cette tâche au sein de l’entreprise afin que ces actifs soient correctement gérés ?

Quels sont certains des points de décision qu’une entreprise doit prendre en compte pour déterminer si elle doit protéger sa propriété intellectuelle au moyen de brevets, par opposition aux secrets commerciaux, sachant qu’une fois qu’un secret commercial est divulgué, il n’est plus secret ? En outre, si vous prévoyez de vendre certaines idées et technologies sur le marché, un concurrent pourrait y jeter un œil, les désosser et découvrir par lui-même les secrets commerciaux sous-jacents, ce qui peut être préoccupant.

Si vous commercialisez un produit ou un service qui révèle au monde les secrets de sa composition, vous le perdez alors. Vous pouvez avoir un avantage en tant que premier arrivé, mais rien de plus.
En conséquence, dans les cas où l’innovation est immédiatement identifiable ou la rétro-ingénierie est relativement facile, il vaut mieux essayer de trouver le moyen d’utiliser le système des brevets, car vous pouvez bénéficier de cette période de protection supplémentaire.

D’autre part, les innovations commercialisées en secret, comme les technologies de traitement, sont généralement mieux protégées par le secret que par les brevets, car si vous les brevetez, vous expliquez alors au monde ce dont il s’agit.

Dans les années 1940, DuPont a développé une méthode révolutionnaire de traitement du dioxyde de titane et a décidé de la conserver comme un secret commercial plutôt que de demander un brevet. L’entreprise avait fait ce choix en partie car, si quelqu’un d’autre utilisait le processus, en particulier dans un pays étranger, il n’aurait aucun moyen de connaître ce secret. Ainsi, le meilleur moyen de protéger cette technologie était de la garder secrète, et l’entreprise y est parvenue avec succès pendant des décennies et des décennies, soit bien plus longtemps que si elle l’avait protégée par brevet. L’entreprise a même pu céder cette activité il y a quelques années pour quelques milliards de dollars. Par conséquent, si une technologie ne peut pas facilement faire l’objet d’une rétro-ingénierie, il est essentiel de la protéger par le secret au lieu d’un brevet.

Bien entendu, certaines innovations ont une durée de vie si courte que la demande d’un brevet serait presque une perte de temps. Le temps d’obtenir le brevet, celui-ci n’est plus un avantage. Ainsi, l’un des facteurs que les entreprises évaluent est le suivant: combien de temps pensons-nous pouvoir exploiter la technologie en question ?

Quel que soit le degré d’utilisation et d’application des secrets commerciaux, les brevets offrent une force unique, car ils vous permettent d’interdire à toute personne dans le pays de mettre en œuvre l’innovation en question, alors qu’avec les secrets commerciaux, vous prenez le risque qu’un tiers propose le même concept, voire même le commercialise. Vous risquez alors de perdre le bénéfice à tout moment. Les brevets sont donc plus efficaces et, en particulier si vous vous apprêtez à concéder une licence d’utilisation de votre technologie ou si vous souhaitez pouvoir le faire ; il est toujours bon de l’intégrer dans un brevet, car ce dernier est généralement plus facile à évaluer.

Pour les entreprises qui décident d’adopter des stratégies de protection des secrets commerciaux pour certains actifs, y a-t-il des failles ou des lacunes particulières à éviter pour renforcer l’efficacité de ces stratégies ?

Il est essentiel de prêter attention à la gestion de ces actifs ; c’est le facteur de succès le plus important. Les dirigeants de nombreuses entreprises tendent à penser qu’ils sont invulnérables et ne prêtent pas suffisamment attention à l’importance d’un engagement actif.

Ces actifs sont volatils et peuvent donc être perdus. Des études ont montré que 80 % à 90 % des pertes d’informations sont provoquées par des employés ou des sous-traitants à qui on fait confiance et qu’on autorise à accéder à ces actifs fondamentaux.

La faille majeure des entreprises est leur incapacité à se concentrer sur la gestion des risques liés à la sécurité des informations. De nombreuses améliorations sont possibles dans ce domaine simplement en s’assurant d’avoir les bonnes politiques et procédures en place, de suivre la formation adéquate, de veiller à ce que les personnes compétentes participent à la gestion du programme, d’évaluer son efficacité au fil du temps, etc. Cela n’exige pas énormément d’efforts et, quoi qu’il en soit, ces efforts s’inscrivent dans le cadre des programmes de gestion des risques et de conformité existants de la plupart des entreprises.

Chez Stout, notre équipe participe à la détermination des dommages dans les litiges impliquant différents types de propriété intellectuelle. Il nous semble que les recours en dommages-intérêts liés au secret commercial sont encore très vagues par rapport aux recours en dommages-intérêts liés à d’autres types de propriété intellectuelle. Pensez-vous que la loi DTSA pourrait imposer une discipline plus stricte dans la détermination des dommages-intérêts liés au secret commercial ?

C’est une très bonne question et je pense qu’il est tout à fait possible que les dommages-intérêts liés au secret commercial fassent l’objet d’un encadrement et de restrictions plus stricts simplement du fait que des tribunaux fédéraux traitent désormais ces affaires en vertu de la législation fédérale. Je ne serais pas surpris si, avec le temps, les tribunaux fédéraux commentent de manière très éclairante les opinions émises sur les limites et les points de communication pour le calcul des dommages dans les affaires impliquant le secret commercial.

Cela dit, il est vraiment important de garder en tête la différence fondamentale entre les dommages liés à un brevet et les dommages liés au secret commercial. Les dommages liés à un brevet reposent sur l’analyse des droits créés dans un cadre législatif fédéral. La question a donc suscité beaucoup d’attention et d’analyse au fil des ans, le tout fondé sur la loi.

Les dommages liés au secret commercial sont, en définitive et historiquement, fondés sur le droit civil de la responsabilité délictuelle, et le droit de la responsabilité délictuelle vise principalement à indemniser intégralement les victimes d’un délit. N’oubliez pas que les brevets sont un système sans faille. L’appropriation illicite de secrets commerciaux est une faute et, par conséquent, cet aspect fondamental de la loi protégeant le secret reflète la manière dont les tribunaux considèrent les dommages-intérêts. Ainsi, vous verrez que les juges sont très flexibles en faveur du demandeur, car c’est fondamentalement ainsi que la loi est censée fonctionner.

Les dispositions de la loi DTSA relatives aux dommages-intérêts reflètent directement les règles de la common law, qui permettent le recouvrement le plus large possible selon plusieurs théories différentes: perte du demandeur, gain du défendeur ou mesure d’une « redevance ». Le demandeur a le choix et peut avoir recours à une, deux ou trois règles tant qu’elles ne font pas double emploi ; en d’autres termes, vous pouvez généralement obtenir ce qui ressemble à de très grands verdicts qui ne sont pas limités par des points de droit plus précis, comme c’est le cas avec les brevets.

Que doivent comprendre les entreprises à propos des distinctions et des différences entre le vol interne de secrets commerciaux, p. ex. les vols commis par des employés qui quittent l’entreprise, et le vol externe de secrets commerciaux, p. ex. l’espionnage ou le piratage par des concurrents ?

De manière générale, le vol et l’espionnage externes liés à un acte de piratage sont plus limités et plus difficiles à contrôler que les problèmes internes. Les solutions contre le piratage informatique ont des limites. Il est important de résoudre les problèmes liés aux systèmes d’information et à votre réseau, et de vous assurer que vous avez déployé tous les efforts nécessaires pour installer des systèmes permettant la détection et la réaction rapide en cas d’incident. Or nous savons tous que les pirates informatiques sont engagés dans une course aux armes technologiques et il est impossible de vous garantir à 100 % que vous êtes parfaitement protégé.

En revanche, les divisions internes accusent des pertes fréquentes, causées par les personnes à qui nous faisons confiance au quotidien et qui ont accès à nos informations. L’exemple le plus évident est celui de l’employé ordinaire qui a accès aux systèmes de l’entreprise via un smartphone, une tablette ou un PC. Il emporte son appareil partout où il va, l’utilisant souvent pour partager tous les moments de sa vie, car les réseaux sociaux lui ont fait comprendre que partager des informations est une bonne chose.

Or nous devons composer avec cette même personne le lendemain matin au bureau, quand elle utilise ce même smartphone pour accéder aux réseaux de la société, ainsi qu’aux réseaux externes. Il est donc beaucoup plus efficace, d’après mon expérience, de trouver des solutions au comportement des employés ayant accès aux secrets et de leur faire comprendre les données que la société considère comme confidentielles et leur rôle dans la protection de ces informations, pour réduire les risques de pertes au lieu de déployer encore un autre programme de cybersécurité.

C’est un bon conseil. Vous participez actuellement au groupe de travail de la conférence de Sedona sur les secrets commerciaux, dont la mission est d’élaborer un ensemble de lignes directrices pour aider les juges fédéraux et d’État à mieux gérer les affaires impliquant des secrets commerciaux et aider les entreprises à mieux gérer leurs actifs intellectuels. Pouvez-vous nous dire où en sont les activités de ce groupe de travail ?

Nous avons très bien progressé, mais nous en sommes encore aux premiers stades. Nous nous concentrons sur deux thèmes pour commencer. Le premier concerne l’identification des secrets commerciaux. Le deuxième concerne le cycle de vie des employés. En d’autres termes, comment assurer la protection des secrets depuis que l’employé arrive à l’entreprise, est recruté, formé, supervisé et quitte finalement l’entreprise, et comment les entreprises devraient envisager la gestion de ces problèmes.

À l’issue d’un processus pluriannuel, nous prévoyons un certain nombre de déclarations consensuelles sur les meilleures pratiques en matière de litige et de gestion de la sécurité des informations au sein de l’entreprise.

De 2009 à 2014, vous avez occupé le poste de directeur général adjoint de l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle. Quelles ont été vos impressions sur l’importance relative de la protection de la propriété intellectuelle aux États-Unis par rapport à d’autres pays ?

La protection de la propriété intellectuelle a toujours été essentielle pour notre économie, car elle joue un rôle fondamental de pilier et d’accélérateur de l’innovation dans la plupart des secteurs d’activité. Au fil des ans, les États-Unis ont été un chef de file des initiatives internationales visant à promouvoir le recours à des lois strictes en matière de propriété intellectuelle pour parvenir au développement économique.

L’histoire enseigne que les pays dotés de systèmes de propriété intellectuelle robustes et bien conçus sont davantage susceptibles de nourrir les économies nationales innovantes. En conséquence, s’ils veulent aller dans cette direction, ils doivent protéger la propriété intellectuelle. On peut observer cette tendance actuellement en Chine, où on s’inquiétait beaucoup, il y a 15 ou 20 ans, du fait que l’économie chinoise ne faisait que copier et n’innovait pas. Aujourd’hui, la Chine compte de grandes entreprises de classe mondiale dans de nombreux secteurs d’activité. Elle a également mis en place un système de brevets très solide pour soutenir l’économie nationale. Cela est arrivé au Japon il y a plusieurs décennies. C’est arrivé ensuite en Corée.

Lors de votre récent témoignage devant le Congrès américain, vous avez mis en garde contre la loi 28 U.S.C. Section 1782, en suggérant qu’il est dangereux d’autoriser les plaideurs étrangers à accéder aux témoignages et autres éléments de preuve fournis par les tribunaux américains afin de pouvoir les utiliser dans des procédures à l’étranger. Vous avez qualifié cette pratique de « voie à sens unique » pour l’acquisition et l’exportation d’informations américaines. Pouvez-vous expliquer vos préoccupations et nous dire ce que le Congrès américain devrait faire, selon vous, pour apaiser ces inquiétudes ?

De manière générale, j’ai appelé cela une « voie à sens unique », car nous offrons aux plaideurs étrangers la possibilité de venir ici sans insister pour qu’ils offrent le même type d’accès aux preuves dans leur propre pays. Je pense que l’hypothèse de départ de la loi était que si les autres pays voyaient avec quelle transparence et quelle ouverture nous défendons l’accès aux preuves, ils institueraient des procédures similaires dans leur propre pays et nous obtiendrions finalement un certain degré de réciprocité.

Or cela n’a pas été le cas et cette loi ne comprend aucune réciprocité. L’expérience n’a donc pas réussi à inciter d’autres pays à mettre en place des mécanismes similaires permettant aux entreprises basées aux États-Unis d’accéder aux informations dans ces juridictions. Toutes les parties ne jouent pas à égalité.

Mon inquiétude portait plus spécifiquement sur le maintien du secret et de la confidentialité des informations traitées dans des juridictions étrangères. Dans la plupart des pays, on suppose que les informations soumises à un tribunal seront accessibles au public.

Cela est certainement vrai dans une grande partie de l’Europe et c’est l’une des raisons pour lesquelles les Européens ont rédigé et promulgué la Directive sur les secrets commerciaux de l’UE, qui exige notamment que les États-membres adoptent des lois qui protègent les informations confidentielles produites au cours d’un litige.

Il existe donc une insécurité fondamentale dans de nombreux autres pays en ce qui concerne les informations gérées par les tribunaux et, bien sûr, par les agences gouvernementales. Dans la mesure où la Section 1782 s’applique de manière très générale à tout tribunal, y compris, nous le savons maintenant, aux agences de gouvernements étrangers, les informations transmises en vertu de la Section 1782 sont forcément exposées à des risques.

J’ai donc suggéré au Congrès américain d’obliger les juges fédéraux qui entendent ces pétitions à évaluer quelque peu le risque auquel les informations sont exposées et à exiger que des protections soient mises en place dans les juridictions étrangères concernées. Les informations ne seraient communiquées qu’à cette seule condition : on doit avoir l’assurance qu’elles seront protégées à leur réception dans le pays étranger. Certains juges le font maintenant de manière ponctuelle, mais rien dans la loi ne l’exige.

Quand vous regardez dans votre boule de cristal, quels secteurs d’activité ou quels marchés sont les plus susceptibles, selon vous, d’être confrontés à des difficultés liées à la propriété intellectuelle à l’avenir, et quelles seraient ces difficultés ?

Toute entreprise qui doit traiter des informations sécurisées à l’échelle mondiale est confrontée à des niveaux de risque très élevés dans la plupart des autres pays du monde. Une des raisons pour lesquelles la protection des secrets commerciaux fonctionne bien aux États-Unis est que nous avons un accès assez facile aux éléments de preuve. Si vous soupçonnez qu’un secret a été volé, vous pouvez engager des poursuites et obtenir les informations dont vous avez besoin pour prouver le vol. Dans la plupart des autres pays du monde, cela n’est pas possible.

J’espère donc que grâce au dialogue entre les différents acteurs, gouvernements et secteurs d’activité, nous pourrons, au fil du temps, trouver un moyen pour les entreprises, quand elles pensent qu’il y a un problème, de trouver et d’avoir accès aux informations où qu’elles soient. Cela peut être possible de différentes manières.

Je ne suggère pas que d’autres pays adoptent le système américain de découverte des contentieux, qui nous a surchargés à bien des égards, mais il existe des moyens, même dans les systèmes de droit civil, de mettre en place des cadres et des protocoles qui permettent à la victime d’un détournement d’accéder aux données, soit par un procédé de saisie, soit en abaissant le niveau de preuve requis pour engager une action, et en obligeant le défendeur à prouver qu’il a développé les informations de manière indépendante.

Si nous voulons soutenir pleinement les entreprises qui régissent l’économie mondiale, nous devons trouver les moyens d’appliquer de manière plus réaliste les droits du secret commercial.

Une dernière mise en garde à l’attention de nos lecteurs ?

Nous venons de voir l’affaire Waymo contre Uber (« Waymo »), qui rappelle l’importance de gérer les risques liés à ces actifs vraiment précieux. Quand Uber a embauché cet homme, [Anthony] Levandowski, à l’insu de Waymo, l’entreprise a pris un niveau de risque qui, elle aurait dû l’évaluer, était quasi-existentiel pour la société.

Et pourtant, ses actes ont réellement exposé la société à davantage de risques. Je ne dis pas qu’Uber a commis un gaffe monumentale, mais cette situation nous rappelle les problèmes qui peuvent survenir dans un environnement technologique en rapide évolution, ce qui concerne un très grand nombre d’entreprises aujourd’hui.

Lorsque vous débauchez un employé talentueux, expérimenté et intelligent d’un concurrent, vous courez le risque que vos actifs précieux soient altérés d’une manière ou d’une autre, ce qui peut représenter un problème potentiellement énorme. Il est impératif de gérer ces questions avec prudence, car elles ne se posent pas simplement de la même manière que les problèmes de brevets, de droits d’auteur et de marques de commerce ; elles ne sont pas claires et prévisibles. Elles vous surprennent quand vous ne faites pas attention ou lorsque vous êtes peut-être distrait par l’excitation d’une acquisition. Une fois que vous avez été infecté par les données confidentielles d’un tiers, leur extraction peut s’avérer compliquée et coûteuse.

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