Remarque : la loi américaine sur la modernisation de la musique, le Music Modernization Act, a été promulguée le 11 octobre 2018. Le commentaire ci-dessous reflète l’analyse du projet de loi avant sa promulgation. 

Les moyens par lesquels la musique est distribuée et consommée ont fondamentalement changé ces dernières années en raison de la popularité croissante des services de diffusion de musique en continu. Cette évolution de la consommation a entraîné la multiplication des contentieux impliquant des droits d’auteur sur la musique et a mis en évidence un problème croissant dans ce secteur : le système actuel d’octroi de licences de droits d’auteur sur la musique est inefficace. Le Music Modernization Act (MMA) changera de nombreux aspects de la législation sur le droit d’auteur et a reçu un large soutien de la part d’acteurs majeurs des deux côtés, notamment : musiciens, auteurs-compositeurs, éditeurs de musique, maisons de disques et services de diffusion en continu numériques.

Dans l’état actuel des choses, la protection des expressions musicales aux États-Unis relève du Copyright Act (Loi sur le droit d’auteur). Selon le Copyright Act, les titulaires de droits d’auteur ont le droit exclusif de reproduire, de préparer des œuvres dérivées, de distribuer, d’exécuter et de présenter publiquement les œuvres protégées par le droit d’auteur. Historiquement, les droits de reproduire et/ou de distribuer des compositions musicales protégées par le droit d’auteur ont été octroyés sous une structure quelque peu compliquée, en fonction de la nature de l’utilisation et de l’identification des détenteurs de droits d’auteur concernés, à savoir les auteurs-compositeurs et les éditeurs.

Cependant, à mesure que l’industrie de la musique a évolué et que les méthodes de distribution de la musique ont radicalement changé, le mécanisme d’obtention de licences et de distribution de redevances n’a pas suivi le rythme des avancées technologiques rapides et des plateformes par le biais desquelles les consommateurs écoutent et obtiennent de la musique. Les services de diffusion en continu tels que Spotify et Tidal ont récemment fait l’objet de nouvelles critiques en matière de violation des droits d’auteur émanant d’éditeurs de musique administrés pour le compte d’auteurs-compositeurs tels que Neil Young, Stevie Nicks, Tom Petty, Les Portes, Mariah Carey, Missy Elliot et d’autres grands noms de la musique.^[1] Les recours collectifs prétendent, entre autres, que Spotify et Tidal n’ont pas obtenu les licences mécaniques nécessaires pour reproduire et distribuer des chansons offertes par l’intermédiaire de leurs services de diffusion en continu.^[2]

Principes fondamentaux de l’octroi de licences numériques sur la musique

Au niveau le plus élémentaire, il existe deux types de droits d’auteur sur la musique : un pour l’enregistrement sonore^[3] et un pour l’œuvre musicale.^[4] En règle générale, le label de disque d’un artiste détient le droit d’auteur sur l’enregistrement sonore, tandis que le ou les auteurs-compositeurs et l’éditeur de musique détiennent le droit d’auteur sur l’œuvre musicale.^[5] Pour rendre la musique protégée par le droit d’auteur disponible sous forme numérique, les services de diffusion en continu doivent obtenir à la fois une licence sur l’enregistrement sonore (c’est-à-dire, par le biais d’une licence d’interprétation) et sur l’œuvre musicale (c’est-à-dire par le biais d’une licence mécanique).^[6] Des redevances mécaniques sont dues chaque fois que la musique est reproduite sur des CD, des disques, des cassettes, des sonneries, des téléchargements numériques permanents ou qu’elle est lue sur des services de diffusion continue de musique en ligne.^[7]

Principes fondamentaux de l’octroi de licences mécaniques

En vertu du Copyright Act, les preneurs de licence tels que Spotify ou Tidal qui cherchent à reproduire et à distribuer des reproductions d’une œuvre musicale peuvent obtenir une licence obligatoire en transmettant un avis d’intention au propriétaire du droit d’auteur (ou au Bureau du droit d’auteur, ou Copyright Office, si le propriétaire du droit d’auteur ne peut pas identifié). Une fois qu’un service a communiqué un avis d’intention, il doit fournir des relevés de compte et payer mensuellement le taux de redevance prévu par la loi.^[8] Le Copyright Royalty Board (CRB), qui se compose de trois juges administratifs nommés par le Conservateur de la Bibliothèque du Congrès américain, est l’organe administratif chargé d’établir ces taux légaux, un processus qui a lieu tous les cinq ans.^[9]

Le taux légal en vigueur pour les services de diffusion en continu interactifs correspond à un pourcentage des revenus du service compris entre 11,4 % et 15,1 % après déduction des redevances sur la performance applicables et sous réserve de certains seuils de redevances.^[10] Le CRB fixe ce taux de licence en fonction d’une série de directives d’intérêt public connues sous le nom de « facteurs 801(b)(1) », comme indiqué ci-dessous.^[11]

• Maximiser la disponibilité des œuvres créatives au public
• Donner au propriétaire du droit d’auteur un rendement équitable pour son travail créatif et à l’utilisateur du droit d’auteur un revenu équitable dans les conditions économiques actuelles
• Refléter les rôles relatifs du propriétaire du droit d’auteur et de l’utilisateur du droit d’auteur dans le produit mis à la disposition du public en ce qui concerne la contribution créative relative, la contribution technologique, l’investissement, les coûts, les risques et la contribution à l’ouverture de nouveaux marchés pour l’expression créative et les supports pour leur communication
• Réduire au minimum les effets perturbateurs sur la structure des secteurs d’activité concernés et sur les pratiques générales du secteur

Alternativement, le Copyright Act permet qu’une licence soit négociée en privé entre un propriétaire de droit d’auteur et un utilisateur de droit d’auteur. Les négociations de licences mécaniques s’effectuent encore largement par ces moyens, généralement par le biais d’une agence de licences mécanique telle que la Harry Fox Agency.^[12]

Défis du système actuel

De nombreuses parties ont exprimé leur mécontentement vis-à-vis du système actuel d’octroi de licences de droits mécaniques, soulignant les difficultés administratives rencontrées et la frustration suscitée par le processus de fixation des taux.^[13] Les fournisseurs de musique en diffusion continues font référence à un processus de licence mécanique inefficace, basé sur un modèle de licence par œuvre. Par exemple, ces sociétés, qui ont besoin d’un accès légal à de vastes bibliothèques de musique, ont exprimé une grande frustration à l’idée de devoir obtenir des licences, totalisant parfois des millions de dollars, auprès de propriétaires de licence individuels. De plus, dans le cadre de ce processus d’octroi de licence chanson par chanson, ces services doivent déterminer les informations de propriété du droit d’auteur des œuvres sur une base individuelle. Ces services se plaignent du manque de données facilement disponibles pour le faire, ce qui entraîne des efforts coûteux et fastidieux pour identifier les détenteurs de droits appropriés.^[14] Par exemple, bien qu’il soit relativement simple de déterminer l’artiste (Jay-Z, Taylor Swift, Tom Petty, etc.) ou l’éditeur, il est plus compliqué de déterminer qui est l’auteur-compositeur. Un artiste peut avoir 10 chansons différentes de 10 auteurs-compositeurs différents sur un même album ou 10 auteurs distincts peuvent avoir contribué à une seule chanson, chacun ayant droit à une partie des revenus tirés des redevances.^[15]

Les éditeurs de musique et les auteurs-compositeurs font également valoir que les taux de redevances établis par le CRB et déterminés en vertu des facteurs énoncés à la section 801(b)(1) sont faibles et ne reflètent pas la juste valeur marchande de leurs œuvres musicales.^[16] Ils soutiennent qu’au minimum, des taux de redevance mécaniques obligatoires devraient être établis dans le cadre de la norme dite de l’acheteur consentant/vendeur consentant, norme actuellement utilisée par le CRB pour déterminer certains taux de redevances pour l’enregistrement sonore, et examinée plus en détail ci-dessous.^[17]

Les parties prenantes signalent également l’absence de droits d’audit, ce qui les oblige à se fier à des déclarations de redevances autodéclarées, établies sans procédure de vérification et basées sur le système d’honneur. En outre, les éditeurs de musique et les auteurs-compositeurs soulignent certains problèmes administratifs liés au traitement des propriétaires de licences statutaires non conformes, soulignant les recours limités dont disposent les titulaires de licence qui omettent régulièrement de déclarer et de payer des redevances de manière ponctuelle et précise.^[18]

Les détenteurs de droits d’auteur et les services de diffusion de musique en continu s’accordent pour dire que le système actuel permettant d’identifier à qui les redevances sont dues, comment ils sont déterminés et comment ils sont distribués, est problématique.^[19] D’un côté, les fournisseurs de services de diffusion en continu affirment qu’il est difficile d’identifier l’auteur-compositeur correct de chaque chanson, tandis que de l’autre côté, les auteurs-compositeurs prétendent que ces services ont volontairement violé leurs droits d’auteur et prennent le problème d’identification comme une excuse pour « violer leur droits maintenant et s’excuser plus tard ».^[20] Il en a résulté des contentieux très médiatisés tels que les poursuites contre Spotify et Tidal mentionnées ci-dessus.

Le MMA représente une tentative des législateurs pour réparer le système.

La nouvelle structure introduite par le MMA

Le MMA, qui a déjà été adopté à la fois par la Chambre des communes et par le Sénat, changera la manière dont des services de diffusion en continu tels que Spotify et Pandora obtiennent les licences mécaniques et la manière dont les redevances sont distribuées aux auteurs-compositeurs et aux éditeurs. Le MMA cherche à créer une entité centralisée appelée provisoirement le Mechanical Licensing Collective (MLC), qui sera responsable de la collecte et de la distribution des redevances dues aux auteurs-compositeurs et aux éditeurs.

Le MLC établira et tiendra à jour une base de données publique identifiant les œuvres musicales et leurs propriétaires, réduisant ainsi le nombre de propriétaires non identifiés de droits d’auteur sur les œuvres musicales.^[21] Ce système permettra à la fois de percevoir et de distribuer des redevances aux auteurs-compositeurs ou aux propriétaires, ce qui éliminera la nécessité de recourir à des services numériques individuels pour rechercher des auteurs-compositeurs et des éditeurs individuels tout en les protégeant contre les poursuites pour contrefaçon.^[22] La base de données identifiera publiquement les chansons sans correspondance, ce qui donnera aux auteurs-compositeurs et aux éditeurs la possibilité de faire valoir leurs droits.^[23] Toutes les redevances sans correspondance seront conservées pendant trois ans, puis distribuées à des détenteurs de droits d’auteur connus sur la base d’une part de marché.^[24] Le projet de loi indique que le MLC sera financé par les services de musique numérique, mais administré par les propriétaires de chansons. Le groupe sera dirigé par un conseil composé de 10 représentants d’éditeurs de musique et de quatre auteurs-compositeurs.^[25]

Détermination des taux de redevances

Outre la création du MLC, le deuxième aspect majeur du MMA consiste à aligner les normes de détermination des taux en vertu desquelles les redevances sur les enregistrements sonores et les œuvres musicales sont définies. À l’heure actuelle, les normes et l’organe de fixation des taux diffèrent entre l’enregistrement sonore et les œuvres musicales. Par exemple, alors que le CRB fixe les taux de redevances réglementaires pour les reproductions mécaniques en utilisant les facteurs 801(b)(1) décrits précédemment, les taux de redevances sur les enregistrements sonores sont déterminés sur la base d’un ensemble de normes différent. Par exemple, la majorité des licences d’enregistrement sonore sont négociées entre des titulaires de licence potentiels et des organisations de droits d’interprétation, telles que l’American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) et Broadcast Music, Inc. (BMI).^[26]

Si un titulaire de licence potentiel et une organisation de droits d’interprétation ne sont pas en mesure de s’entendre sur un taux de redevance, l’une ou l’autre partie peut demander à l’un des deux juges de district fédéral du district sud de New York de fixer un taux raisonnable.^[27] Notamment, lorsqu’il détermine un taux raisonnable, le juge est chargé d’évaluer la juste valeur marchande de la licence (c’est-à-dire ce que le demandeur d’une licence paierait dans des conditions de concurrence normales).^[28] Aux préoccupations générales liées à la disparité des normes de tarification, certaines licences d’enregistrement sonore relèvent du CRB, notamment des licences pour les enregistrements sonores de services de musique numérique non interactifs, tels que les services de radio Internet gratuits et payants. Ces services sont soumis à des taux légaux déterminés par le CRB, mais selon une norme de fixation des taux différente (c’est-à-dire la norme acheteur consentant/vendeur consentant).^[29]

Le MMA exigera que le Copyright Royalty Board adopte une norme acheteur consentant/vendeur consentant dans la détermination des contextes de redevance mécanique et d’interprétation.^[30] Si le MMA est adopté et si les licences de production mécanique ne sont plus liées par les facteurs 801(b)(1), certains participants du marché estiment que les taux de redevance augmenteront pour les propriétaires de droits de licence mécanique.^[31] Comme indiqué à la Section 114 du Code des États-Unis, la norme acheteur consentant/vendeur consentant inclut la prise en compte des facteurs suivants par les juges sur les redevances des droits d’auteur.^[32]

• Si l’utilisation du service peut remplacer ou promouvoir les ventes d’enregistrement phoniques ou risque, de toute autre manière, d’interférer avec ou de renforcer les autres sources de revenus du propriétaire de l’enregistrement sonore à partir de ses enregistrements sonores.
• Les rôles relatifs du propriétaire du droit d’auteur et de l’entité émettrice dans l’œuvre protégée et le service mis à la disposition du public en ce qui concerne la contribution créative relative, la contribution technologique, l’investissement, les coûts et les risques

Dans le même ordre d’idées, le MMA permettra aux tribunaux fédéraux chargés de définir les taux de considérer les taux de redevances des enregistrements sonores comme une référence pertinente lors de la fixation des taux de redevances d’interprétation lorsque les organisations de droits d’interprétation (PRO) et les titulaires de licence potentiels sont incapables de négocier dans un contexte privé.^[33] Enfin, au lieu du système actuel dans lequel les redevances d’interprétation sont déterminées par l’un des deux juges fédéraux du district sud de New York, les redevances d’interprétation seront désormais déterminées selon l’approche dite de la roue. En vertu du MMA, un juge de district du tribunal du district sud de New York se verra attribuer au hasard un juge parmi une roue de juges disponibles pour les litiges sur la fixation des taux, permettant ainsi à BMI et à l’ASCAP, en plus des titulaires de licence potentiels, de comparaître devant plusieurs juges « qui ne sont pas influencés par les impressions laissées par des affaires antérieures »^[34]

Autres changements apportés au système actuel

Le MMA inclut également d’autres changements du paysage des droits d’auteur sur les œuvres musicales. Par exemple, le MMA inclut le CLASSICS Act, qui ajoute une protection du droit d’auteur des artistes qui ont enregistré de la musique avant le 15 février 1972.^[35] À l’heure actuelle, les enregistrements sonores réalisés avant cette date ne sont pas couverts par la protection fédérale du droit d’auteur.^[36]

Le MMA inclut également l’AMP Act, ce qui permet le paiement de redevances d’interprétation aux producteurs, mixeurs et ingénieurs du son d’enregistrements sonores.^[37] C’est la première fois que des professionnels de studio (producteurs, ingénieurs du son, etc.) sont inclus dans un projet de loi sur le droit d’auteur.^[38]

Combler la fracture musicale

Le MMA bénéficie du soutien des deux camps de l’industrie : les éditeurs de musique et les auteurs-compositeurs d’un côté, et les services de diffusion numérique en continu de l’autre côté, dans un secteur qui a souvent nourri des oppositions en matière de législation.^[39] Le sénateur Orrin Hatch (R-Utah) a qualifié le projet de loi de « loi consensuelle bénéficiant d’un soutien pratiquement inédit de l’ensemble de l’industrie musicale, au-delà des divisions partisanes ».^[40] Le projet de loi a été adopté à l’unanimité par la Chambre des représentants le 25 avril 2018^[41] et par le Sénat le 18 septembre 2018.^[42]. À l’heure où cet article est rédigé, le projet de loi est dans l’attente de son approbation finale par la Chambre avant d’être transmis au président pour sa signature.

Co-écrit par :

Lauren Ray
Analyste, Services de propriété intellectuelle
+1.312.752.3334
lray@stout.com

1. Megan Rose Dickey, « Spotify faces $1.6 billion lawsuit from music publisher alleging copyright infringement ». TechCrunch, 2 janvier 2018 ; Bill Donahue, « Tidal, Jay-Z Sued Over Unpaid Songwriter Royalties », Law360, 29 février 2016 ; et Lesley Messer, « Spotify hit with $1.6 billion copyright infringement lawsuit », ABC News, 3 janvier 2018.
2. Ferrick et al. contre Spotify USA Inc. et al., affaire n° 1:16-cv-08412, au tribunal de district américain du district sud de New York ; Wixen Music Publishing Inc. contre Spotify USA Inc., affaire n° 2:17-cv-09288, au tribunal de district américain du district central de Californie ; Yesh Music, LLC et al contre S. Carter Enterprises, LLC et al., affaire n° 1:16-cv-01521, au tribunal de district américain du district sud de New York.
3. Par exemple, l’interprétation particulière de l’œuvre musicale qui a été fixée sur un support d’enregistrement tel qu’un CD ou un fichier numérique.
4. Par exemple, la composition sous-jacente créée par l’auteur-compositeur ou le compositeur avec les paroles qui l’accompagnent.
5. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, pp. 19-22.
6. Id, p. 26.
7. http://www.harryfox.com/license_music/what_is_mechanical_license.html.
8. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, p. 28.
9. Id, p. 27.
10. 37 C.F.R. §§ 385.21-22.
11. Code des État-Unis, Titre 17 § 801(b)(1).
12. http://www.harryfox.com/.
13. Id, p. 105.
14. Id, p. 107.
15. Dossier du Congrès - Sénat, 24 janvier 2018, p. S501.
16. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, p. 105.
17. Les Sections 112 et 114 du Copyright Act stipulent qu’un organisme émetteur est habilité à transmettre au public l’interprétation d’un enregistrement sonore aux termes des restrictions apportées aux droits exclusifs spécifiés à la Section 114(d)(1)(C)(iv) ou en vertu d’une licence légale conformément à la Section 114(f), ou interdisent à un organisme émetteur, qui est une station de radiodiffusion ou de télévision autorisée en tant que telle par la Federal Communications Commission et qui diffuse l’interprétation d’un enregistrement sonore au format numérique sans abonnement, d’effectuer plus d’une copie ou d’un enregistrement phonique d’un programme de transmission particulier incorporant l’interprétation ou l’affichage. (Source : https://www.copyright.gov/licensing/sec_112.html).
18. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, pp. 108-110.
19. Id, p. 105 ; Dossier du Congrès - Sénat, 24 janvier 2018, p. S502.
20. Bill Donahue, « Music Modernization Act: 4 Big Things You Need to Know », Law360, 25 janvier 2018.
21. H.R. 5447-115ème Congrès : Music Modernization Act. Section 102, pp. 40-44.
22. Id, p. 32.
23. Id, p. 32.
24. Id, p. 48.
25. Id, p. 35-37.
26. Contrairement au droit mécanique, l’interprétation publique d’œuvres musicales n’est pas soumise à licence obligatoire en vertu du Copyright Act. L’ASCAP et BMI sont soumis à la réglementation antitrust du gouvernement par le biais de décrets de consentement antitrust de longue date. (Source : « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, pp. 32-35).
27. La détermination des redevances pour ces deux entités s’effectue dans le district sud de New York depuis 1941, lorsque l’affaire intitulée États-Unis d’Amérique contre ASCAP a subordonné les pratiques d’octroi de licences de l’ASCAP et de BMI à des décrets de consentement sous la surveillance de la division antitrust du ministère américain de la Justice et du tribunal de district fédéral de New York. (Source : « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, p. 35 ; Dossier du Congrès - Sénat, 24 janvier 2018, p. S502).
28. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, p. 41.
29. Id, p. 81.
30. H.R. 5447-115ème Congrès : Music Modernization Act. Section 103, p. 26.
31. « Copyright and the Music Marketplace », United States Copyright Office, février 2015, p. 81-83 ; Dossier du Congrès - Sénat, 24 janvier 2018, p. S502.
32. Code des État-Unis, Titre 17 § 114(f)(2)(B).
33. « Overview of the Music Modernization Act », Chambre des représentants des États-Unis,  
34. Ibid.
35. H.R. 5447-115ème Congrès : Music Modernization Act. Section 201-202, pp. 132-135.
36. Id, p. 134.
37. H.R. 5447-115ème Congrès : Music Modernization Act. Section 202, p. 147.
38. H.R. 5447-115ème Congrès : Music Modernization Act. Section 302, p. 144-153.
39. Paula Parisi, « RIAA, NMPA, Recording Academy and More Announce Support for Music Modernization Act, Other Legislation », Variety,
    8 janvier 2018.
40. https://www.hatch.senate.gov/public/index.cfm/releases?ID=D5444387-61E7-4F85-87BA-7DE4E9E2C48C.
41. Amy X. Wang, « House of Representatives Unanimously Passes Music Modernization Act », Rolling Stone, 25 avril 2018.
42. Ed Christman, « Music Modernization Act Passes in Senate With Unanimous Support », Billboard, 18 septembre 2018.